笔者有个朋友小明，经朋友介绍下载了一个网上商城APP进行理财，投资就赠送现金，每日还有高额利息，钱款灵活，随用随提，即时到账，无手续费。因迷恋该APP理财，小明在提供信用卡套现服务的商户虚构信用卡分期购物进行套现，先后利用建设银行、招商银行、交通银行、平安银行、浦发银行、兴业银行、民生银行等银行机构正常向其发行的信用卡进行套现20余万，将所有套现款全部投资到网上理财商城，前两个月网上商城交易正常，小明每月正常取现4万余元来以上银行欠款，一切正常运转，按照小明设想五个月后能够所有套现，自己通过该平台还能够获益5万余万。现网上理财商城平台突然发布公告，投资者提现需要介绍朋友在商城注册账户进行理财，而且每日提现不得超过账户余额的1%，每笔提现加收10%的手续费。因平台的现在提现公告，小明不上信用卡钱款，现已经逾期3个多月，小明的行为是否涉嫌刑事犯罪?
事情发生后，小明就其行为咨询了一些人，这些人对其行为分别发表自己的观点，小明无法确定相信哪个观点后找到笔者，让笔者帮助分析一下其行为性质。
第一种观点认为，小明也是该APP理财商城的者，其只是没有能力，并不是故意非法占为己有拒不，其行为只是普通的民事经济纠纷，不涉嫌刑事犯罪。
第二种观点认为，小明违规套现的行为增加了发卡行的经济风险，属于恶意的套取，而且超过了还款期限，经过银行催收后仍然拒不归还，涉嫌信用卡诈骗罪。
第一百九十六条【】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者，并处二万元以上二十万 元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十 年以上有期徒刑或者，并处五万元以上五十万元以下罚金或者财产: 1、使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; 2、使用作废的信用卡的; 3、冒用他人信用卡的; 4、恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过限额或者期限透支，并且经催收后仍不归还的行为。
(二)《最高、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条 持卡人以非法占有为目的，超过限额或者期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条(信用卡诈骗罪)的恶意透支。
第七条 违反国家，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的，以非法经营罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条的情节严重;数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条的情节特别严重。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的，以信用卡诈骗罪处罚。A
笔者认为，在对小明的行为进行定性分析时，关键要确定两个问题:一是，恶意透支行为认定;二是，非法占有目的认定。
首先，小明办理的信用卡具有透支功能，同时也具有取现功能，但是取现额度十分有限，小明对此是明知的。
其次，小明知道正常的透支消费是符合其与发卡行签订的信用卡办理协议的，而其通过非法商贩办理虚假分期购物消费套现，并支付一定手续费的行为，是违反信用卡管理的，也是违反国家法律的。
最后，小明明知信用卡使用的相关管理，但是为了能够获得更多的现金，仍然通过违规、违法行为进行信用卡套现，所以小明的行为属于恶意透支。
笔者将本案的具体情形与司释认定非法占有目的的六种情形进行一一对比发现，小明的行为不属于肆意挥霍透支的资金，无法归还的情形，也不属于透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的情形，不属于使用透支的资金进行违法犯罪活动的情形，不属于使用透支的资金进行违法犯罪活动的情形;其有可能涉嫌的就是明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形。
当事人已经成年，存款不多，也已经全部投入到网上商城APP平台进行理财，虽然其初衷可能并不是为了占有该套取钱款，但是其应该知道被套取钱款数额巨大，只要被其消费，其就没有任何还款能力。其虽然全部用于投资理财，但是其应该知道理财有风险，投资需谨慎，而且其所投资理财的平台并非国家成立的正规机关，投资回报明显不合理，投资的风险更大，平台甚至还有可能涉嫌非法经营或者网络传销。虽然当事人有可能不知道该平台涉嫌非法经营或者网络传销，但是为了追求高额的回报，通过恶意透支信用卡进行投资，对可能发生风险存在或者疏忽大意的。所以，本案当事人虽然主观上存在或，但是不属于我国刑法的信用卡诈骗的主观构成要件直接故意。
综上所述，本案当事人仅具有恶意透支的行为，并不具有非法占有的直接故意，其行为不构成信用卡诈骗罪。但是，该当事人利用虚假消费等手段实施套现，在客观上损害了发卡银行利益、造成了较严重的后果，发卡银行可以根据与持卡人之间签订的协议，追究其民事责任。
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